Posted by on Mar 25, 2019 in COMMERCIAL LAW UPDATES, LEGAL UPDATES

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Nel TFUE gli articoli dal 49 al 54 si occupano della libertà di stabilimento riconosciuta alle società e ai professionisti, ossia la libertà di trasferirsi in altro Stato membro al fine di esercitare una qualsiasi attività economica.

A tale proposito, l’art. 49 prevede quanto segue: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.”

L’art. 52 specifica, relativamente alle prescrizioni particolari poste da legislazioni nazionale, che queste possono ammesse se giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica.

Tale criterio è fondamentale e si applica a tutte le restrizioni poste dalle leggi interne alle libertà riconosciute dal diritto europeo.

Relativamente alle società, l’art. 54 dispone che “Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro.”

Dunque un importante definizione delle società secondo l’Unione Europea ai fini della fruibilità della libertà in questione è che abbiano la personalità morale e soprattutto uno scopo di lucro, il che lascia al di fuori ad esempio le associazioni.

Sarà inoltre necessario, ai fini dell’accesso alla libertà di stabilimento, che le società abbiano la nazionalità di uno Stato Membro UE e che siano state costituite in conformità alla legge dello Stato membro dove hanno la sede statutaria, l’amministrazione centrale o la sede principale.

Riguardo il riconoscimento della nazionalità ci sono due sistemi di attribuzione a ciò relativa, che sono oggetto di discussione fra i Paesi membri: uno è il criterio dell’incorporazione, utilizzato ad esempio dalla Gran Bretagna e dai Paesi Bassi e l’altro è il criterio della sede effettiva, reale, utilizzato ad esempio dalla Francia, Italia, Germania e Spagna.

Nel primo caso la società acquista la nazionalità del Paese dove si è registrata e iscritta, mentre nel secondo si guarda il Paese dove quella società ha la sua sede effettiva, ossia dove svolge la sua attività e dove è realmente diretta.

Il diritto europeo non ha preso posizione per un criterio invece che un altro, circostanza che può creare conflitti interpretativi e discussioni nell’individuare la nazionalità delle società.

Occorre in ogni caso precisare che secondo l’art. 54 la costituzione della società in conformità alla legge dello Stato membro di appartenenza ne determina la nazionalità e ciò anche nel caso in cui la sede effettiva si trova in un altro Stato membro.

Pertanto in questo specifico caso, il diritto europeo sembra privilegiare il criterio dell’incorporazione.

Il problema principale nell’applicazione concreta di questa libertà è la mancanza di una legislazione nazionale degli Stati membri uniforme in materia di diritto societario e nello specifico il problema principale è che non è possibile trasferire la sede principale di una società senza che prima questa si estingua e si proceda poi alla sua ri-costituzione.

Nonostante vi siano state negli anni delle direttive europee in materia, da ultimo con la direttiva 2017/1132, il problema sopra indicato non è stato risolto.

Per tale motivo e soprattutto per definire i contorni della libertà di stabilimento, la sua applicazione e limiti alle società, alle sue filiali, succursali e agenzie, la Corte Europea dell’unione ha sviluppato una copiosa giurisprudenza.

Ad esempio, nella sentenza Centros della CGUE, i giudici hanno giudicato una società che aveva effettuato la sua immatricolazione in Gran Bretagna, nonostante la sua attività effettiva fosse in Danimarca e ciò per evitare l’applicazione di norme più severe, quali quelle danesi, in materia appunto di immatricolazione di società.

In questo caso, dunque, i giudici hanno deciso che non si trattava di un abuso del diritto di stabilimento, che implica invece il diritto di costituire la propria società in uno Stato membro, purché in conformità alle leggi di da quest’ultimo previsto in materia di costituzione.

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